Вопрос № 291   правомерно ли поступили работодатели

Согласно нормам статьи 29 ТК, каждая из сторон вправе расторгнуть трудовой договор с предварительным испытанием:
1) до истечения срока предварительного испытания, предупредив об этом другую сторону письменно за три дня;
2) в день истечения срока предварительного испытания.
При этом наниматель обязан указать причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытания. Решение нанимателя работник вправе обжаловать в суд.
Если до истечения срока предварительного испытания трудовой договор с работником не расторгнут в соответствии с частью первой настоящей статьи, то работник считается выдержавшим испытание и расторжение с ним трудового договора допускается только на общих основаниях.
В данном случае, при увольнении работника по основаниям статьи 29 ТК, факт беременности работника не будет являться существенным условием при вынесении решения нанимателя об увольнении, так как нормы этой статьи содержат исчерпывающие основания увольнения и никаких нюансов не предусматривают.
Однако, наниматель, возможно, как предполагается из условий вопроса, уволит работника по основаниям пункта 2 статьи 42 ТК, который определяет, что трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, а также срочный трудовой договор до истечения срока его действия может быть расторгнут нанимателем в случаях несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие состояния здоровья, препятствующего продолжению данной работы. В этом случае, сложится ситуация, когда наниматель уволил не по основаниям непрохождения испытательного срока, а по основаниям, подразумевающим полноценное исполнение работником своих функций в этой организации как работника, работающего по основному месту работы.
В этом случае, обратившись в органы, рассматривающие индивидуальные трудовые споры, работник легко докажет неправомерность действий нанимателя, а, учитывая, что к моменту, когда орган, рассматривающий трудовой спор (скорее всего это будет - суд), вынесет решение о восстановлении работника на прежнем месте работы, испытательный срок уже истечет, то работник может быть принят уже на основное место работы без продолжения испытательного срока. В этом случае, наниматель не имеет права расторгнуть с работнцей трудовое соглашение, в силу беременности ее, и, после рождения ребенка, по соглашению с работницей, обязан продлить ей трудовое соглашение до достижением ребенка 5-ти летнего возраста.

В довесок, так сказать, для более полного раскрытия темы:

Расторжение трудового договора с предварительным испытанием на основании ст. 29 возможно только до истечения срока испытания или в день его истечения. Если трудовой договор расторгается до истечения срока предварительного испытания, сторона - инициатор увольнения должна уведомить другую сторону об этом письменно за три дня до увольнения. В случае, если одна из сторон изъявляет желание расторгнуть трудовой договор по ст. 29 в один из двух дней, предшествующих дню истечения срока испытания, ей следует руководствоваться п. 2 ч. 1 ст. 29 (обратиться к другой стороне с письменным предложением об этом в день истечения испытательного срока), поскольку в ином случае ко времени окончания трехдневного предупреждения будет пропущен момент истечения срока испытания и прекращение трудового договора будет возможно лишь по общим основаниям.
Расторжение трудового договора с предварительным испытанием по инициативе нанимателя возможно при наличии объективных данных, свидетельствующих о том, что работник не способен выполнять обязанности по профессии, специальности, должности, соответствующей квалификации, оговоренные при приеме на работу. При отсутствии таких данных в период предварительного испытания работник может быть уволен только по его инициативе в соответствии с ч. 1 ст. 29 ТК, а также по иным основаниям, предусмотренным ТК (абз. 2 п. 13 постановления Пленума Верховного Суда от 29 марта 2001 г. № 2).
Оценку соответствия работника выполняемой работе в ходе предварительного испытания дает наниматель. Эта оценка может быть как положительной, так и отрицательной. Соответственно результаты предварительного испытания могут быть двух видов: положительные и отрицательные.
Наниматель вправе самостоятельно, единолично решить этот вопрос. Однако в отдельных случаях наниматель вправе создать и специальную комиссию из специалистов, которые должны дать заключение о соответствии или несоответствии работника поручаемой работе. Если комиссия оценила результаты предварительного испытания для работника как неудовлетворительные, то она должна об этом факте составить документ (например, письменный акт, заключение или доклад). Эти документы, соответствующим образом оформленные, передаются нанимателю, который принимает окончательное решение.
Положительный результат испытания выражается в том, что работник соответствует поручаемой ему работе, обладает достаточными знаниями и навыками по своей профессии, специальности, должности, квалифицированно выполняет обусловленные трудовым договором обязанности в соответствии с требованиями ЕТКС, КСД, должностной инструкцией, подтверждает уровень своей квалификации (т.е. общей и специальной подготовки согласно диплому, аттестату, свидетельству, иному документу). Положительный результат предварительного испытания может также подтверждаться соответствующими письменными и устными отзывами непосредственных руководителей испытуемого, контролеров, оценивающих производимую им продукцию, и специалистов данного профиля. Что касается работников, выполняющих управленческие функции, то положительным результатом их испытания могут служить показатели работы руководимых ими коллективов, выполнение планов, иные позитивные результаты хозяйственной и другой деятельности, уровень трудовой и исполнительской дисциплины в подчиненных им коллективах.
Наниматель вправе признать работника не выдержавшим предварительного испытания. Данная оценка считается отрицательным результатом предварительного испытания и свидетельствует о том, что работник не соответствует поручаемой ему работе, не способен выполнять отдельные или все обязанности по своей профессии, специальности, должности согласно требованиям ЕКТС, КСД, должностных инструкций, не обладает необходимыми знаниями, навыками, не подтверждает уровень своей квалификации, указанный в предъявленных им при приеме на работу документах об образовании (дипломе, аттестате, свидетельстве). Эта отрицательная оценка соответствия работника поручаемой ему работе должна быть основана на объективных данных: например, актах о систематическом выпуске бракованной продукции, докладных записках о неспособности управлять вверенной техникой (компьютером, станком, машиной), рекламациях потребителей и т.д.
Принимая решение о расторжении трудового договора с работником, который не выдержал испытание, нанимателю желательно в приказе об увольнении (в констатирующей его части) изложить в качестве обоснования все причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытания. Причем желательно указать конкретно, каких знаний и навыков не показал работник в ходе испытания, со ссылкой на конкретные пункты должностной инструкции, ЕТКС, КСД. Например, инженер-программист Петров И.С, принятый на работу с испытательным сроком два месяца, в период прохождения испытания обнаружил неспособность выполнять следующие должностные обязанности: не смог разработать математические модели и алгоритмы программы для реализации решения экономических задач предприятия (п. 2 должностной инструкции), у испытуемого не хватает навыков по внедрению программ и программных средств в вычислительную сеть предприятия (п. 4 должностной инструкции); не выполнил задания руководителя по созданию каталогов и картотек стандартных программ ввиду отсутствия соответствующих знаний. Неквалифицированные действия испытуемого приводили к срывам производственных заданий (акт № 1 от 10.02.2004 г.).
Увольнение работника, признанного нанимателем не выдержавшим испытания, инициируется нанимателем. Хотя первичную инициативу и проявляет наниматель, однако законодатель не относит увольнение по ст. 29 к основаниям увольнения по инициативе нанимателя (ст. 42, 47). Речь идет о прекращении трудового договора в связи с возникновением юридического факта - наличием отрицательного, неудовлетворительного результата испытания, т.е. речь идет о наступлении отменительного условия. Поэтому при увольнении по ст. 29 наниматель не обязан соблюдать гарантии для отдельных категорий работников, которыми они обычно защищены при увольнении по инициативе нанимателя. По данному основанию возможно увольнение членов КТС (ст. 240); беременных женщин; женщин, имеющих детей в возрасте до 3 лет; одиноких матерей, имеющих детей в возрасте от 3 до 14 лет или детей-инвалидов до 18 лет (ч. 3 ст. 268); несовершеннолетних (ст. 282) без соблюдения дополнительных гарантий и процедур. Запрет на увольнение в период пребывания работника в отпуске и в период временной нетрудоспособности (ч. 2 ст. 43) на ст. 29 также не распространяется. При увольнении по ст. 29 наниматель не обязан уведомлять профсоюз (ст. 46).
В целях предупреждения возможных трудовых споров и конфликтов по вопросам прохождения испытания желательно выполнять следующие рекомендации. Еще до начала прохождения работником предварительного испытания нанимателю следует тщательно продумать организацию испытания, чтобы была достигнута его цель. Цель испытания – выявить соответствие работника поручаемой ему работе, наличие у него определенных навыков, квалификации. Нанимателю следует продумать приемы и способы контроля за выполнением испытуемым работником производственных заданий, определенных видов работ; тщательно продумать способы фиксирования результатов труда, критерии оценок качества выполнения заданий. Наниматель должен осуществлять мониторинг (наблюдение) за действиями работника в период прохождения им испытания. Результаты наблюдений следует отражать документально (например, вести журналы выполнения работником производственных заданий и т.п.). В дальнейшем документы послужат основанием, позволяющим сделать вывод о результатах предварительного испытания. Эти документы могут служить доказательствами в случае возникновения спора между сторонами.
Если наниматель пришел к выводу, что работник не справляется с порученной работой, у него не хватает навыков, квалификации, результаты мониторинга (наблюдения) за ходом испытания показывают, что работник не выдерживает испытания, наниматель вправе принять решение о расторжении трудового договора с работником. О своем решении он должен письменно за три дня предупредить работника, например письмом-предупреждением. В соответствии с ч. 2 ст. 29 наниматель обязан изложить причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытания. По нашему мнению, это можно сделать и в констатирующей части приказа, и в письме-предупреждении.
Наличие даже документально подтвержденных отрицательных результатов предварительного испытания работника не влечет автоматического расторжения трудового договора. Необходимо, чтобы хотя бы одна из сторон проявила инициативу расторгнуть трудовой договор по ст. 29.
Если срок предварительного испытания истек (даже если налицо отрицательные результаты) и ни одна из сторон не потребовала расторжения трудового договора, то работник в силу прямого указания закона (ч. 3 ст. 29) считается выдержавшим испытание и увольнение его по ст. 29 становится невозможным.

Ну, и еще, довольно полный комментарий:

Т.В. Рахубо, главный юрисконсульт отдела трудового законодательства юридического управления Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь
Расторжение трудового договора (контракта) с работником возможно по основаниям, преду­смотренным Трудовым кодексом Республики Беларусь, Декретом Президента Республики Беларусь от 26 июля 1999 г. № 29 «О дополнительных мерах по совершенствованию трудовых отношений, укреплению трудовой и исполнительской дисциплины» с последующими изменениями (далее — Декрет № 29), а также иными специальными актами законодательства.

Вместе с тем трудовым законодательством Республики Беларусь женщине предоставлены и гарантированы не только права, но также и дополнительные льготы и гарантии, имеющие целью охрану ее здоровья и материнства. С целью усиления социальной защищенности беременных женщин законодательством о труде такой категории работников установлены дополнительные гарантии и особые условия труда.

Гарантии беременным женщинам, равно как и женщинам, имеющим детей в возрасте до 3 лет, одиноким матерям, имеющим детей в возрасте от 3 до 14 лет (детей­-инвалидов — до 18 лет), при прекращении трудового договора (контракта) заключаются в запрете на их увольнение по инициативе нанимателя. Частью 3 ст. 268 ТК предусмотрен запрет на расторжение трудового договора (контракта) с беременными женщинами при отсутствии их вины.

Согласно ч. 3 ст. 268 ТК расторжение трудового договора по инициативе нанимателя с беременными женщинами, женщинами, имеющими детей в возрасте до 3 лет, одинокими матерями, имеющими детей в возрасте от 3 до 14 лет (детей­-инвалидов — до 18 лет), не допускается.

Исключение составляет прекращение трудового договора в случае ликвидации организации, прекращения деятельности индивидуального предпринимателя, а также в случаях:

систематического неисполнения работником без уважительных причин обязанностей, возложенных на него трудовым договором или правилами внутреннего трудового распорядка, если к работнику ранее применялись меры дисциплинарного взыскания (п. 4 ст. 42 ТК);

прогула (в т.ч. отсутствия на работе более 3 часов в течение рабочего дня) без уважительных причин (п. 5 ст. 42 ТК);

появления на работе в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения, а также распития спиртных напитков, употребления наркотических средств или токсических веществ в рабочее время или по месту работы (п. 7 ст. 42 ТК);

совершения по месту работы хищения имущества нанимателя, установленного вступившим в законную силу приговором суда или постановлением органа, в компетенцию которого входит наложение административного взыскания (п. 8 ст. 42 ТК);

однократного грубого нарушения правил охраны труда, повлекшего увечье или смерть других работников (п. 9 ст. 42 ТК);

однократного грубого нарушения трудовых обязанностей руководителем организации (обособленного подразделения) и его заместителями, главным бухгалтером и его заместителями (п. 1 ст. 47 ТК);

смены собственника имущества организации (в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера) (п. 11 ст. 47 ТК);

нарушения руководителем организации без уважительных причин порядка и сроков выплаты заработной платы и (или) пособий (п. 12 ст. 47 ТК);

совершения виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные и материальные ценности, если эти действия являются основанием для утраты доверия к нему со стороны нанимателя (п. 2 ст. 47 ТК);

совершения работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы (п. 3 ст. 47 ТК).

Гарантии, предусмотренные ч. 3 ст. 268 ТК, распространяются на женщин независимо от вида заключенного с ними трудового договора (на неопределенный срок, срочный трудовой договор (в том числе на время выполнения определенной работы, выполнения обязанностей временно отсутствующего работника, за которыми в соответствии с Трудовым кодексом сохраняется место работы, выполнения сезонных работ), контракт).

Пунктом 22 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 29 марта 2001 г. № 2 «О некоторых во­просах применения судами законодательства о труде» с последующими изменениями предусмотрено, что если трудовой договор расторгнут по инициативе нанимателя с нарушением дополнительных гарантий об увольнении, установленных ч. 3 ст. 268 ТК, увольнение работницы является незаконным и она подлежит восстановлению на работе.

Гарантии при расторжении трудового договора действуют лишь в случаях увольнения беременных женщин по инициативе нанимателя. При расторжении трудового договора по иным основаниям указанные гарантии не применяются.

Увольнение беременной женщины может производиться по следующим основаниям:

по желанию работника (ст. 40 ТК);

по соглашению сторон (п. 1 ст. 35 ТК);

по истечении срока трудового договора (п. 2 ст. 35 ТК);

по требованию работника (ст. 41 ТК);

в порядке перевода к другому нанимателю (п. 4 ст. 35 ТК);

в случае отказа работника от перевода на работу в другую местность вместе с нанимателем; отказа от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда; отказа от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества и реорганизацией (слиянием, присоединением, разделением, выделением, преобразованием) организации (п. 5 ст. 35 ТК);

по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (ст. 44 ТК);

в случае расторжения трудового договора с предварительным испытанием (ст. 29 ТК).

ПРИМЕР 1

Женщина принята на должность экономиста. С ней был заключен трудовой договор с условием предварительного испытания сроком на 3 месяца. В период испытательного срока женщина забеременела. В случае непрохождения испытательного срока возможно ли увольнение беременной работницы?

Согласно ч. 1 ст. 28 ТК с целью проверки соответствия работника поручаемой ему работе трудовой договор по соглашению сторон может быть заключен с условием предварительного испытания, за исключением случаев, предусмотренных ч. 5 ст. 28 ТК, а также случаев, предусмотренных законодательством.

В силу ст. 28 ТК заключение трудового договора с предварительным испытанием допускается независимо от срока договора (ст. 17 ТК).

Расторжение трудового договора с предварительным испытанием (ст. 29 ТК) возможно при наличии объективных данных, свидетельствующих о том, что работник не способен выполнять обязанности по профессии, специальности, должности, соответствующей квалификации, оговоренные при приеме на работу. При отсутствии таких данных в период предварительного испытания работник может быть уволен только по его инициативе в соответ­ствии с ч. 1 ст. 29 ТК, а также по иным основаниям, предусмотренным Трудовым кодексом.

Поэтому увольнение работника по ст. 29 ТК как не выдержавшего предварительного испытания возможно только в случае, если у нанимателя имеются документы о неудовлетворительных результатах предварительного испы­тания.

Решение вопроса о том, каким образом можно оценить результаты предварительного испытания работника, отнесено к компетенции нанимателя.

Факт несоответствия работника порученной ему работе, неспособность работника должным образом выполнять свои должностные обязанности при увольнении работника по ст. 29 ТК, когда с инициативой о таком увольнении выступает наниматель, могут подтверждаться докладными записками непосредственных руководителей работника и другими документами.

Обстоятельства, подтверждающие неудовлетворительные результаты предварительного испытания, либо причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытания, должны отражаться в приказе (распоряжении) нанимателя об увольнении работника по ст. 29 ТК как не выдержавшего предварительного испытания.

При этом следует отметить, что при увольнении на основании ст. 29 ТК не соблюдаются гарантии, установленные для отдельных категорий работников (например, для беременных женщин — гарантии, предусмотренные ст. 268 ТК). О таком увольнении не уведомляется профсоюз. Допустимо увольнение работника по ст. 29 ТК в период его временной нетрудоспособности. Обусловлено это тем, что расторжение трудового договора с предварительным испытанием не отнесено законодателем к случаям расторжения трудового договора по инициативе нанимателя.

Таким образом, при неудовлетворительном результате предварительного испытания беременная работница может быть уволена на основании ст. 29 ТК в связи с расторжением трудового договора с предварительным испытанием.

С женщиной, работающей на условиях заключенного контракта, может возникнуть ситуация, что истечение срока контракта приходится на период, когда она находится в состоянии беременности. Ранее законодательство не содержало запрета для нанимателей на увольнение беременной женщины. Допускалось увольнение беременной женщины и женщины, находящейся в отпуске по беременности и родам или в отпуске по уходу за ребенком, в связи с истечением срока контракта.

Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 26 октября 2004 г. № 1341 внесены дополнения в законодательство о контрактах. Этим постановлением предусмотрено, что работающим женщинам, находящимся в отпуске по беременности и родам, срок продления контракта по истечении его действия, как правило, определяется до окончания данного отпуска, а женщинам, находящимся в отпуске по уходу за ребенком, — до достижения ребенком возраста трех лет. Однако данное постановление не регулировало вопросы о продлении контракта с женщиной, находящейся в состоянии беременности, но еще не находящейся в указанном отпуске.

Указом Президента Республики Беларусь от 23 августа 2005 г. № 392 «О внесении дополнения и изменения в Указ Президента Республики Беларусь от 12 апреля 2000 г. № 180» предусмотрено также, что контракт с беременной женщиной с ее согласия продлевается на период беременности либо иной срок по соглашению сторон. Названный Указ также предусмотрел обязанность, а не право нанимателя продлевать контракты с женщинами, находящимися в отпуске по беременности и родам и отпуске по уходу за ребенком.

И последнее. Необходимо помнить главное в данном вопросе: не увольняют по п.2 ст. 42, пока не закончен испытательный срок! Только с ссылкой на ст. 29 ТК! В этом и специфика.